除了罵「鬼島」，台灣人有理性討論政策的能力嗎？

上個月5號，美國國際貿易委員會（ITC）判定蘋果侵犯了三星的專利，因此下達排除令（exclusion order），禁止蘋果進口美國部分 iPhone 與 iPad 機型。ITC 這個禁制令可說是犯了眾怒，因為已經有多家指標性公司、民間智庫、政府機關公開呼籲 ITC 不要下達此排除令。沒想到 ITC 堅持故我，還是下令了。

眼看 ITC 堅持己見，法律界、業界、政界轉而倡議直接修法，縮小 ITC 權限。聽起來是不是跟台灣最近「兩岸服務貿易協議」的爭議很相似？兩者都是行政機關作了飽受抨擊的決定，於是反對者訴求由立法層面解決。

兩個狀況看似相同，實際上有一個關鍵性的差異：對 ITC 的批評出現在 ITC 下禁制令之前，而對「兩岸服貿協議」的批評出現在簽訂協議之後。這簡單的差異，決定了兩國政府組織的高下。

背景

現在看起來這案子相當普通，只不過是蘋果與三星的「世界大戰 P」的戰場之一而已。2011年6月，三星在美國國際貿易委員會（ITC ）提告，主張蘋果侵犯三星的5項專利。其中，348 號專利是標準關鍵專利（SEP），也是最後判定蘋果侵權的專利。（這篇不詳談專利、技術或是商業衝擊，只談組織運作）

但訴訟到一半時，ITC 發現一個問題：就算 ITC 認定蘋果侵犯了三星的標準關鍵專利，但 ITC 該怎麼懲罰蘋果、彌補三星呢？

根據 ITC 的法律，ITC 唯一有權下達的的是排除令（exclusion order），也就是禁止被告進口貨物到美國。但排除令是一種極端措施，除非錢不能解決爭議不然是不會下達的。

可是三星提告的專利是標準關鍵專利。標準關鍵專利的要件就是擁有的人同意以合理（Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory）的價錢授權。換句話說，當三星把專利列為標準關鍵專利時，它已經同意這是錢可以解決的事情了。

所以 ITC 面臨兩難：照理說蘋果侵犯標準關鍵專利，只要罰錢就好，因為三星已經同意收錢了。但 ITC 天生沒有權限罰錢，只有權限下排除令。

舉個例子解釋：假設我寫了一首歌放在有物報告，而且公告世界：『只要價錢合理我就願意授權使用。』有一天周杰倫用了我的歌，大賣。於是我跑去智財局控告周杰倫。

假設智財局沒有權限罰錢，只有權限禁止周杰倫銷售專輯，這時對周杰倫非常不公平。因為他其實付得起合理的授權金；甚至可能他當初是相信我願意收錢，才收錄這首歌的。

反過來說，這時我站在很有利的位置。因為周杰倫的專輯已經大賣，成本已經投下去了；這時我既然可以禁止周杰倫銷售專輯，就可以逼他以超高、超過一首歌的價值跟我和解。競爭法上這個叫「套牢」（holdup）。

ITC 如何跳出兩難？廣召社會賢達意見

回到 ITC。面對這個兩難，ITC 怎麼解決呢？它不是悶著頭想，而是公開徵求社會的意見（public notice requesting submission）。

ITC 在2012、2013年，兩次公開徵求對這個兩難的解套方法。為了讓討論聚焦，ITC 定義出四個子題請大家回答，例如第一題：

1. 是否只要專利權人同意以 FRAND 授權，便可免除受到排除令？請從法律、公平（equity）、公眾利益等面向討論，並指出在337(d)(1) 中哪一條款允許不下達排除令。

這份公開提問書一宣布，由於議題非常重要，社會反應熱烈，紛紛回應。回應的包括以下組織：

蘋果（廢話）
三星（也是廢話）
Ericsson
HP
英特爾
摩托羅拉（現為 Google）
高通
RIM（黑莓）
Sprint
美光
BSA 企業聯盟
多位法學教授
四位參議員（橫跨兩黨）
眾議院的智財與反壟斷委員會
聯邦貿易委員會（FTC）與司法部（Department of Justice）
白宮的高科技專利工作小組

本文不詳細討論他們的回應內容；簡單的說，只有愛用標準關鍵專利告人的公司支持下禁制令，其他公司、政府機關以及民間智庫則大多反對，或認為 ITC 至少該節制下禁制令的時機或範圍。

當然最後 ITC 還是甘冒眾怒，下達了禁制令。但一般認為這是因為 ITC 發現自己沒有選擇 — 它的章程以及判例法不允許 ITC 在判定侵權之後放被告一馬。也因此接下來美國法界與業界已經開始推動修改 ITC 章程。

理想的決策需要充分的辯論

雖然結果不理想，但 ITC 整個決策過程是十分進步的：

首先，ITC 在作重大決策前願意先向社會各界尋求建議。

其次，業界、政界、學術界也真的拿得出深入、各有論點的意見辯論。例如 FTC 的說帖偏重反壟斷法層面，Sprint 偏重電信商立場，RIM 比較貼近專利蟑螂的立場，白宮則是希望 ITC 與聯邦法院統一判斷準則。這些說帖都能幫助 ITC 做出更正確的判斷。

最後，雖然 ITC 選擇嚴格的解釋條文，但經此辯論後，所有參與者都更深入的理解問題所在，也更了解彼此立場異同。這將加速未來修法的速度。

想想台灣

如果台灣在簽訂服貿協議之前，有機會讓受影響的產業如運輸、金融、出版、美容、食品業代表，民間智庫，以及立法院、金管會、移民局、司法部、甚至總統府等都能發表深入、聚焦的意見辯論，是不是一個更健康、更美好的政治過程？

這不是批評「政府好爛」、「鬼島」就能達到的境界，需要很多人腳踏實地的努力。美國在組織競爭力上的鑽研是世界頂尖，投入研究已經超過百年。這牽涉到政府機關的競爭機制、公民參與政治的意願、理性辯論的態度、以及崇尚知識的風氣等等。

換句話說，就算政府在簽服貿協議前真的公開徵求意見，台灣民間有能力言之有物的辯論嗎？還是會退回到用民粹、煽動民意的方式阻擋？認真、理性的意見，媒體能夠忠實的傳達嗎？要追上，我們要改善的很多，政府也是，還有自己。

註：為免被貼標籤，我聲明一下本文只討論決策過程，而非決策內容。我不完全同意郝明義或詹宏志，但我贊成他們公開遊說（lobby）政府。台灣的遊說還太少了，缺乏健康的辯論。我也不見得反對兩岸服務貿易協議，因為還沒完全搞清楚，但我反對閉門造車的決策過程。

本文獲「有物報告」授權刊登