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焦點 | 時事分析

學運募資遭罰》主管機關憑什麼認定這不符合「創意」和「夢想」?

撰文者:柯宜姍
非法之境 2014.04.09 10,785
攝影:張家毓

太陽花學運,在總指揮之一的陳為廷宣布將於4月10日撤離立法院之後,階段性的暫告一段落。不過,這樣的一場學運,卻一下子將許多存有爭議的問題揭露出來。

當中,有一群民眾為了支持學運,透過群眾募資平台flyingV公開募集資金,以在蘋果日報和紐約時報刊登廣告,向國內外發出反對黑箱服貿的聲音。民眾的熱情,使得這個廣告募資案,只花了短短數小時的時間,就獲得了許多人的捐款響應,募得了超過原本所設定的目標633萬元的資金,成功的讓「大夥兒湊錢買廣告發聲」。

不過,flyingV卻也因為這個廣告募資的專案,被主管機關證券櫃檯買賣中心認為違反他們之間的約定,被處以5萬元的違約金

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事前審查的公序良俗條款

在現今沒有像美國JOBS法案對證券相關法令鬆綁的情況下,台灣的櫃買中心在去年成立了「創意集資資訊揭露專區」,讓跟櫃買中心簽約的募資平台業者,可以將其網站上的募資專案訊息,同步揭示於該專區當中。該專區除提高該集資專案的曝光率外,櫃買中心也經由對平台的管理辦法,執行適度監督控管,提高該平台的公信力。

在櫃買中心對於募資平台的管理辦法中規定,於櫃買中心專區揭示的創意提案,須先經該中心審查有無違反公序良俗。如果該中心認為違反公序良俗時,該專案就有可能不被認可上架。

此外,在與募資平台業者的制式使用合約當中,櫃買中心也要求募資平台業者須自我審查,即平台業者須保證所揭示的創意提案內容,並沒有違反公序良俗等情事,否則該創意提案,會被停止揭示在櫃買中心專區,如果該提案已經揭示,櫃買中心則可逕行下架,並依照違約情形,可處以平台業者新台幣1萬元以上、10萬元以下的違約金。

「公序良俗」做為群眾募資的「適度」監管手段,合理嗎?

群眾募資平台的出現,既然是為了無法獲得傳統資本市場的青睞、卻有一定創意理念、或想要實現夢想者,所為的一種另類籌資管道。既然是涉及創意、夢想或理念,則做為募資的專案本身,即涉及了許多募資者與出資者的主觀與感情因素在內,而非僅有如股票或債券等等投資工具的目的,為了「獲利」相對單純。

這些創意理念或夢想,是不是具有獨特性、還是只想要實現某件事,或只想賣賣東西而已,有時的確是見仁見智。但重要的是,不認識專案者的出資人願意成人之美,或也藉此表達自己的意念,以「贈與」或「買賣」的方式,透過募資平台,對於他人意念或創意的發想表達支持、同情甚至感激,而助他人實現一定的利益。

而出資參與者也清楚知道,在現行的募資平台法制上,其出資所獲得的回報,將不具有報酬回收性質的投資工具,而多是其他有形或無形的回饋,例如專案者所生產的產品、或演唱會門票,甚至是此次親眼看到太陽花學運廣告在報紙上登出來等。

在此情形下,即便主管機關因為擔心發生詐欺事件,而透過提供專區的連結,以強化「公信力」的方式「適度」的介入監管,仍應不忘募資平台的初衷:芸芸眾生創意、意念或夢想的實現。就此而言,創意理念、或夢想是什麼,不應予以太多的主觀干涉,而應交由募資平台把關即可。

究竟flyingV是違反了什麼樣的規定被處罰?新聞當中,並沒有很明確的指出,不過,根據報導,櫃買中心總經理曾表示,「該專案未經OTC核准,違法上架,確實遭OTC處以5萬違約金。」「只要是違法的案件,OTC都不會核准,畢竟該平台創立是為讓有創意或夢想者能去發揮、實踐創意,而非讓違反社會風俗的案件在平台上籌資。」但flying V對於合約的解釋,和OTC顯然不同

「公序良俗」,也就是公共秩序和善良風俗,指的是社會大多數人認為「應該是這樣」、具有「最大公約數」的社會公共利益、道德風俗等等,是個抽象、主觀,隨著時代、文化、地區等等的不同而演變,而沒有明確意涵的法律基本原則。顯而易見的,這樣一個不確定法律概念的「帝王條款」,在事實的涵攝過程當中時,具有模糊空間,十分容易因為當事者的主觀意識,而出現了不同的解釋。

假設此次確實是因為櫃買中心認為學運事件的廣告募資,「違反公序良俗」而不能准予上架,flying V卻仍提供平台而違反合約,應以違約論而處罰違約金。這樣一來,顯然櫃買中心是透過「公序良俗」不確定法律概念的操作,以自己的意識,主觀審查該等廣告內容的理念是不是具有「創意」、「夢想」,是不是違反「社會風俗」,此舉無異於對於思想、表意為實質的事前審查,這豈不是跟募資平台的精神是在於協助他人實現理念的意旨,產生嚴重的矛盾?

可以想見的是,其他的募資平台,恐怕因為櫃買中心的這個舉動,沒有興趣和櫃買中心簽約,讓自己的募資專案在櫃買中心的專區上揭露,以換取「事前審查」的「公信力」了,此觀網路圈另行成立了以學運為主題的募資平台Vdemocracy,以避開櫃買中心的審查,即可得知。

《民法》

第72條
法律行為,有背於公共秩序或善良風俗者,無效。

《財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心創意集資資訊揭露專區使用管理辦法》

第1條
財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心(以下簡稱本中心)基於鼓勵創意之目的設置創意集資資訊揭露專區(以下簡稱本專區),無償提供創意提案之揭露及使用,特訂定本辦法。

第2條 本辦法用詞定義如下:
一、創意提案:指個人、法人或非法人團體發想之計畫,透過平台業者之網站公開該計畫,吸引群眾贊助,以獲得足夠之資金執行該計畫。
二、平台業者:指於網際網路上架設揭示創意提案群眾集資(Crowdfunding)網站(以下簡稱「集資網站」),至少提供網路連線、儲存及搜尋等之服務,使個人、法人或非法人團體得於該網站公開發想計畫並徵求贊助資金者。

第9條
與本中心簽約之平台業者,其於本專區揭示之創意提案須先經本中心承辦部門檢視有無違反公序良俗,如無違反,始得於本專區揭示之。其後如有補充或更改,應於事前通知本中心,並經承辦部門檢視後始得於本專區揭示之。

平台業者之創意提案於本專區揭示後,本中心發現有前項情事或侵害他人權益之虞者,得逕行先將該創意提案下架,並通知平台業者改正。

第12條
與本中心簽約之平台業者,有下列各款情事之一者,本中心得依情節輕重處以新臺幣一萬元至十萬元之違約金,或停止創意提案揭示於本專區:
一、依第十條抽查結果經發現缺失限期改善未完成改善者。
二、拒絕提交相關資料供本中心實施調閱或查核者。
三、與本中心簽約後,發生不符第七條所訂資格條件者。
四、重大違反與本中心所簽訂之契約者。
五、違反主管機關法令且情節重大者。
六、所架設集資網站發生嚴重網路資訊安全事件者。
七、牴觸或違反本中心鼓勵創意目的之其他情事。
前項情形,經平台業者適時提出具體事證,舉證係不可歸責事由所致者,經本中心審核後得同意減輕或免除其責任。

作者簡介_柯宜姍

在台北市出生、長大。小時候喜歡畫畫,最大的夢想曾是當漫畫店老闆,長大後卻進了哈佛法學院念碩士,當了律師。曾從律師界轉戰金融界,在美國紐約梅隆銀行 (The Bank of New York Mellon)香港分行環球信託部擔任副總裁執行跨境交易,是極少數由法律界轉戰國際金融資本市場的台灣律師。離開金融界後回法律界自行創業,現為立凱法律事務所(IK Partners) 創所律師。喜歡詩歌、音樂、戲劇、閱讀、唱歌和游泳、慢跑及練瑜珈,將和朋友間的知心交流視為人生一大樂事。

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一個法律人,以不那麼法律的角度,說著當下形形色色的人生。

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