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焦點 | 時事分析

用《刑法》處罰通姦行為合理嗎?

撰文者:柯宜姍
非法之境 2013.05.02 24,984

文化部長龍應台在今年3月提到我國仍存有通姦罪的刑事懲罰而令人尷尬,而引發通姦罪除罪化的討論。最近有日新聞報導,法務部委託民間單位,以電話訪問的方式,對民眾進行調查:「用《刑法》處罰通姦行為合理嗎?」,結果高達86%的受訪民眾認為合理;而法務部另一個問題則是對於「通姦罪的處罰是侵犯身體、性自主權?」不認同民眾則高達85%。

也就是說,從這個結果來看,在接受訪問的民眾中有86%認為,在婚姻中若和配偶以外的人發生性行為,被課予刑事處罰是合理的;而有85%的民眾則認為此種因為結婚,而使「與配偶以外之人發生性行為之自由」受到限制,並沒有什麼個人權利因此受到侵害的情形發生。

此種民調的一面倒,和網路上辱罵那些贊成通姦罪去刑罰化者的言論,掩蓋了對於通姦罪去刑罰化、與去刑罰化之後配套措施施行可能性的政策辯論與理性思考。先不論通姦罪是否應該去刑罰化,大家是否曾經花時間思考婚姻中性自主權的問題,以及違反的話就施以刑罰的意義在那裡?

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婚姻,依據現行法律制度,是由一男一女(同性婚姻則是另一個問題)出於自願,透過建立契約的方式組成家庭。既是出於雙方自願,和諸此種種個人性的因素,自有很大的程度,必須出於個人對於婚姻的忠誠意願,和雙方維持婚姻的決心,否則國家機關─法院和行政機關─在很多層面上,根本難以介入或執行此種具備個人性的契約。

試想,國家何以能逼迫我們去喜歡一個對我們根本對他(她)毫無興趣的人?

同樣的,由於婚姻的締結,是否可以說個人的「喜歡」、「性自主權」即被迫完全限制,配偶即有絕對的「身體的忠誠義務」,不管你喜不喜歡、願不願意與否,只能和配偶發生性關係呢?

現行民法規定與配偶以外的人發生合意的性關係,可以請求判決離婚,也就是說法律讓婚姻當中的雙方,或許可以約定彼此具有「身體的忠誠義務」,但此種忠誠義務應是相對的而不是絕對的─因為任何的自由人都不應該被逼迫去喜歡誰或與誰發生性關係─,在違反時可以認為是違約,沒有違約的一方可以請求終止合約(婚姻),和損害賠償。

損害賠償可以做為配偶與第三人發生性行為時,對於另一方的配套賠償措施。然而,現行的刑法第 239 條,顯然將違約的層次提升,給予受傷的元配(無論是夫或妻)在符合告訴要件下,請求國家刑罰權的介入,而課予違約的配偶和與「小三」刑責。這個刑罰權的內容和範圍,是一年以下有期徒刑。

雖然實務上依據刑法的規定,經常將此徒刑易科罰金,讓違反的配偶或小三,罰罰錢並帶著前科了事,但也不時聽聞不准易科罰金、而必須因為他違反了「這輩子無論如何只能和配偶發生性關係」這樣的約定,而於一定期間之內喪失了他的自由。

通姦罪:婚姻中男女平等的角力?

除了通姦罪的懲罰,有無必要讓人喪失自由外,實證上的思考,也是另一個必要的切入點。

通姦罪的民調結果,並無法使人看出接受民調的民眾是男是女。而通姦罪從文字的外觀上,雖然對於男女並未產生明確區別,但從統計數字來看,同樣在違反通姦罪的情形下,女性被告或因此被課刑的情況遠超出男性,這是由於在丈夫與小三通姦時,妻子多不會對丈夫提出告訴、或撤回對丈夫的告訴,而只告小三;而同樣的情況,若妻子發生外遇,丈夫卻大多堅持對妻子提出告訴,甚有至對妻子提出告訴而不告外遇第三人者。

妻子不願意對出軌的丈夫提出告訴、或撤回對丈夫的告訴,主要還是因為傳統文化、社會觀念、女性經濟地位平均而言仍不如男性,讓女性期待家庭的維持等因素的考量,但丈夫對於出軌的妻子,顯然係立基於不同的考量,而就不是這麼仁慈了。

以此實證的角度來看,即使曾被大法官認為對於通姦施以刑罰權乃係立法者的立法餘地,無違憲之可言,通姦罪是不是仍能通過平等原則的審查呢?若為貫徹男女平等,而應提高審查密度的情形下,通姦罪其實是違憲的。

婦女新知就曾援引司法院釋字666號當中,許宗力大法官的協同意見書所說明:「規範上非以性別作為差別待遇基準的法律,如果實際施行的結果,在男女間產生非常懸殊的效應,尤其是對女性構成特別不利的影響,即可能涉及間接(indirect)或事實上(de facto)的性別差別待遇」,即為一個很好的論證依據。

獨立和忠誠,仍是婚姻的要素

我們從來也未有統計,因為配偶出軌,而對配偶/或外遇第三人提出告訴確定後,當事人婚姻後來發展的情形如何。但是我們對於通姦罪刑罰化是去否,應該思考的角度會是,人是具有獨立思想與行為的個體,即使在婚姻關係當中,也不應失去此種獨立性。而婚姻所具備何種本質,雙方應源自各自內心的忠誠,彼此具有共同決心維持,畢竟由國家刑罰權介入逼迫一方應盡義務,恐也不是婚姻忠誠的本意。

作者簡介_柯宜姍

在台北市出生、長大。小時候喜歡畫畫,最大的夢想曾是當漫畫店老闆,長大後卻進了哈佛法學院念碩士,當了律師。曾從律師界轉戰金融界,在美國紐約梅隆銀行 (The Bank of New York Mellon)香港分行環球信託部擔任副總裁執行跨境交易,是極少數由法律界轉戰國際金融資本市場的台灣律師。離開金融界後回法律界自行創業,現為立凱法律事務所(IK Partners) 創所律師。喜歡詩歌、音樂、戲劇、閱讀、唱歌和游泳、慢跑及練瑜珈,將和朋友間的知心交流視為人生一大樂事。

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