A片傷風敗俗　所以沒有著作權？

A片有沒有著作權，一直以來都具有爭議性，而存在著富饒趣味的討論。在台灣的法律實務界（也就是法院判決）和學術界，向來也有不同的看法。

以成人影片產業著名的日本，多年來在台灣屢屢受挫，因為在日本受當地著作權法保障的A片，到了台灣，卻被最高法院認為「色情光碟片不屬於著作權第3條第1款所稱的著作」，這使得非法盜拷和販售日本A片的人，一直以來並不會受到我國著作權法規定的處罰，因為既「沒有著作權」，又何來受著作權法處罰之可言？（按：其他法律的規定，例如刑法上散布或販售猥褻物品的處罰，是另一件事。）

不過，在2008年始成立的智慧財產法院，近來在審理一件盜拷並販售日本有碼及無碼色情光碟片的案件當中（首例判決 合法A片具著作權），認為國外合法的色情影片，具有劇情和原創性者，應該具有著作權。這樣的判決一出，在上周的新聞當中，引發了不少討論。

著作權vs.公序良俗

著作，是指人們將內心的思想、情感或意念等等，藉由文字、語言、影音或圖畫等等方法呈現出來的創作，特性上必須確實是著作人的獨立創作（即不能抄襲），且具有相當程度，可以彰顯個別著作人將此等意念傳達出來、獨特的「原創性」。

例如本篇文章，即是一種著作，係筆者將內心對於新聞的看法，用文字表達出來。而著作權就是為了保障此種創作所存在的權利概念。

而公序良俗，是一個極具抽象並且主觀的概念。法律上規定法律行為，有背於公共秩序或善良風俗為無效，也就是大家觀念上「傷風敗俗」的行為，但到底什麼是公序良俗？立法者在此沒有明確的定義，顯然是將法律解釋的裁量權讓給法官，由法官在個案的認定上，綜合當時的社會普遍價值觀念，做主觀上的判斷。

一個比較公認是「傷風敗俗」的例子是，賭博輸掉而欠的賭債，債主是無法請求返還的，就算債主到法院請求，法院也會判債主敗訴。思考上的方式是這樣：我和你對賭球賽當中某球隊會贏，賭金1萬元，你也答應了，而某球隊真的贏了，你就必須給我1萬元。

「以某球隊贏球為前提，你必須給付我1萬元」這樣的約定是成立的，所以球隊贏了，我的確對你就有1萬元的債權，你對我就有1萬元的債務。但如果你不給我1萬元的話，就算我向你追討，你也可以不用給我，因為由賭而生的債務，也就是「賭債」，是違反公序良俗而無效的。

理由在於，容許追討賭債的話，等於鼓勵大家以不確定事件的發生為約定，作為取得金錢或相當的對價的前提。依據人類過往生活經驗來看，此種約定所衍生的不當外部性實在太高（例如發生詐賭、傾家蕩產、殺人等等事件），因此透過公序良俗這關，把這樣的法律行為給過濾掉（當然，用另類方式追討賭債，或是直接以公權力介入作為手段，成立賭場或大樂透等的派彩公司，又是另一回事。）

回到A片有沒有著作權這件事來看，最高法院論證的理由是：

「蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」[註]

也就是說，法官認為A片可以說是「傷風敗俗」，不管它的內容如何，根本連「著作」都說不上，又何來「著作權」的問題。但是，在判斷是否違反公序良俗前，是不是應該先回到A片這個「著作」，是否具備構成著作權的要素而為判斷呢？

新聞指出，此次智財法院的判決當中認為，因案被查扣的A片，當中有部分有劇情鋪陳與原創性（注意：而非單純僅有性行為畫面），儼然具備著作權構成的要素，因此，不能直接以公序良俗相繩，而認定該等A片沒有著作權，並提到：

「國家對著作與出版自由的保護密度，是進步與民主的衡量指標，色情著作若違反道德及法律標準，國家固可適當依法管制，但不能創設法律未禁止的要件，全面否定具原創性的色情著作享有著作權。」

我國文化上向對「性」或「色情」，在觀念上十分保守，但不應該因此而將公序良俗的觀念上判斷，「往前」挪到判斷權利成立與否的層次而為思考，卻忽略了權利是否存在，應該判斷的是要件存在與否、及其要保護的法益是什麼。誠如學者所言，如果A片確實相對的構成了著作權上認定的原創性，著作權人即應該受有著作權的保障，此也正是著作權存在的精神（智財專家：不應排除A片著作權）。至於內容是否猥褻、違反公序良俗，應該由國家另設管制要件而為規範。

因此，該具備著作權的A片，因有著作權法的保護，盜拷並販售的人，就必須以違反著作權法而為論處刑罰，而非單以刑法上散布或販賣猥褻之影像等受處罰。

智財法院此次判決，挑戰先前不當的最高法院判決，釐清了著作權與公序良俗的思考層次，是值得鼓勵的。也希望這樣的判決，能夠幫助大家了解法律上的判斷邏輯與思考層次，以後對於社會事件，不會危險地僅出於情感或直覺，而驟下判斷。

[註]：此為最高法院88年度台上字第250號刑事判決所用文字。

《民法》

第72條
法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。

《著作權法》

第3條第1項第1款
本法用詞，定義如下：
一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

第91條(第1項到第3項)
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。

《刑法》

第235條(第1項及第2項)
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

作者簡介_柯宜姍