用《刑法》處罰通姦行為合理嗎？

文化部長龍應台在今年3月提到我國仍存有通姦罪的刑事懲罰而令人尷尬，而引發通姦罪除罪化的討論。最近有日新聞報導，法務部委託民間單位，以電話訪問的方式，對民眾進行調查：「用《刑法》處罰通姦行為合理嗎？」，結果高達86％的受訪民眾認為合理；而法務部另一個問題則是對於「通姦罪的處罰是侵犯身體、性自主權？」不認同民眾則高達85％。

也就是說，從這個結果來看，在接受訪問的民眾中有86％認為，在婚姻中若和配偶以外的人發生性行為，被課予刑事處罰是合理的；而有85％的民眾則認為此種因為結婚，而使「與配偶以外之人發生性行為之自由」受到限制，並沒有什麼個人權利因此受到侵害的情形發生。

此種民調的一面倒，和網路上辱罵那些贊成通姦罪去刑罰化者的言論，掩蓋了對於通姦罪去刑罰化、與去刑罰化之後配套措施施行可能性的政策辯論與理性思考。先不論通姦罪是否應該去刑罰化，大家是否曾經花時間思考婚姻中性自主權的問題，以及違反的話就施以刑罰的意義在那裡？

婚姻，依據現行法律制度，是由一男一女（同性婚姻則是另一個問題）出於自願，透過建立契約的方式組成家庭。既是出於雙方自願，和諸此種種個人性的因素，自有很大的程度，必須出於個人對於婚姻的忠誠意願，和雙方維持婚姻的決心，否則國家機關─法院和行政機關─在很多層面上，根本難以介入或執行此種具備個人性的契約。

試想，國家何以能逼迫我們去喜歡一個對我們根本對他(她)毫無興趣的人？

同樣的，由於婚姻的締結，是否可以說個人的｢喜歡｣、｢性自主權｣即被迫完全限制，配偶即有絕對的｢身體的忠誠義務｣，不管你喜不喜歡、願不願意與否，只能和配偶發生性關係呢？

現行民法規定與配偶以外的人發生合意的性關係，可以請求判決離婚，也就是說法律讓婚姻當中的雙方，或許可以約定彼此具有｢身體的忠誠義務｣，但此種忠誠義務應是相對的而不是絕對的─因為任何的自由人都不應該被逼迫去喜歡誰或與誰發生性關係─，在違反時可以認為是違約，沒有違約的一方可以請求終止合約（婚姻），和損害賠償。

損害賠償可以做為配偶與第三人發生性行為時，對於另一方的配套賠償措施。然而，現行的刑法第 239 條，顯然將違約的層次提升，給予受傷的元配（無論是夫或妻）在符合告訴要件下，請求國家刑罰權的介入，而課予違約的配偶和與「小三」刑責。這個刑罰權的內容和範圍，是一年以下有期徒刑。

雖然實務上依據刑法的規定，經常將此徒刑易科罰金，讓違反的配偶或小三，罰罰錢並帶著前科了事，但也不時聽聞不准易科罰金、而必須因為他違反了「這輩子無論如何只能和配偶發生性關係」這樣的約定，而於一定期間之內喪失了他的自由。

通姦罪：婚姻中男女平等的角力？

除了通姦罪的懲罰，有無必要讓人喪失自由外，實證上的思考，也是另一個必要的切入點。

通姦罪的民調結果，並無法使人看出接受民調的民眾是男是女。而通姦罪從文字的外觀上，雖然對於男女並未產生明確區別，但從統計數字來看，同樣在違反通姦罪的情形下，女性被告或因此被課刑的情況遠超出男性，這是由於在丈夫與小三通姦時，妻子多不會對丈夫提出告訴、或撤回對丈夫的告訴，而只告小三；而同樣的情況，若妻子發生外遇，丈夫卻大多堅持對妻子提出告訴，甚有至對妻子提出告訴而不告外遇第三人者。

妻子不願意對出軌的丈夫提出告訴、或撤回對丈夫的告訴，主要還是因為傳統文化、社會觀念、女性經濟地位平均而言仍不如男性，讓女性期待家庭的維持等因素的考量，但丈夫對於出軌的妻子，顯然係立基於不同的考量，而就不是這麼仁慈了。

以此實證的角度來看，即使曾被大法官認為對於通姦施以刑罰權乃係立法者的立法餘地，無違憲之可言，通姦罪是不是仍能通過平等原則的審查呢？若為貫徹男女平等，而應提高審查密度的情形下，通姦罪其實是違憲的。

婦女新知就曾援引司法院釋字666號當中，許宗力大法官的協同意見書所說明：「規範上非以性別作為差別待遇基準的法律，如果實際施行的結果，在男女間產生非常懸殊的效應，尤其是對女性構成特別不利的影響，即可能涉及間接(indirect)或事實上(de facto)的性別差別待遇」，即為一個很好的論證依據。

獨立和忠誠，仍是婚姻的要素

我們從來也未有統計，因為配偶出軌，而對配偶/或外遇第三人提出告訴確定後，當事人婚姻後來發展的情形如何。但是我們對於通姦罪刑罰化是去否，應該思考的角度會是，人是具有獨立思想與行為的個體，即使在婚姻關係當中，也不應失去此種獨立性。而婚姻所具備何種本質，雙方應源自各自內心的忠誠，彼此具有共同決心維持，畢竟由國家刑罰權介入逼迫一方應盡義務，恐也不是婚姻忠誠的本意。

作者簡介_柯宜姍

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