文化部長龍應台在今年3月提到我國仍存有通姦罪的刑事懲罰而令人尷尬,而引發通姦罪除罪化的討論。最近有日新聞報導,法務部委託民間單位,以電話訪問的方式,對民眾進行調查:「用《刑法》處罰通姦行為合理嗎?」,結果高達86%的受訪民眾認為合理;而法務部另一個問題則是對於「通姦罪的處罰是侵犯身體、性自主權?」不認同民眾則高達85%。

也就是說,從這個結果來看,在接受訪問的民眾中有86%認為,在婚姻中若和配偶以外的人發生性行為,被課予刑事處罰是合理的;而有85%的民眾則認為此種因為結婚,而使「與配偶以外之人發生性行為之自由」受到限制,並沒有什麼個人權利因此受到侵害的情形發生。

此種民調的一面倒,和網路上辱罵那些贊成通姦罪去刑罰化者的言論,掩蓋了對於通姦罪去刑罰化、與去刑罰化之後配套措施施行可能性的政策辯論與理性思考。先不論通姦罪是否應該去刑罰化,大家是否曾經花時間思考婚姻中性自主權的問題,以及違反的話就施以刑罰的意義在那裡?

婚姻,依據現行法律制度,是由一男一女(同性婚姻則是另一個問題)出於自願,透過建立契約的方式組成家庭。既是出於雙方自願,和諸此種種個人性的因素,自有很大的程度,必須出於個人對於婚姻的忠誠意願,和雙方維持婚姻的決心,否則國家機關─法院和行政機關─在很多層面上,根本難以介入或執行此種具備個人性的契約。

試想,國家何以能逼迫我們去喜歡一個對我們根本對他(她)毫無興趣的人?

同樣的,由於婚姻的締結,是否可以說個人的「喜歡」、「性自主權」即被迫完全限制,配偶即有絕對的「身體的忠誠義務」,不管你喜不喜歡、願不願意與否,只能和配偶發生性關係呢?

現行民法規定與配偶以外的人發生合意的性關係,可以請求判決離婚,也就是說法律讓婚姻當中的雙方,或許可以約定彼此具有「身體的忠誠義務」,但此種忠誠義務應是相對的而不是絕對的─因為任何的自由人都不應該被逼迫去喜歡誰或與誰發生性關係─,在違反時可以認為是違約,沒有違約的一方可以請求終止合約(婚姻),和損害賠償。

損害賠償可以做為配偶與第三人發生性行為時,對於另一方的配套賠償措施。然而,現行的刑法第 239 條,顯然將違約的層次提升,給予受傷的元配(無論是夫或妻)在符合告訴要件下,請求國家刑罰權的介入,而課予違約的配偶和與「小三」刑責。這個刑罰權的內容和範圍,是一年以下有期徒刑。

雖然實務上依據刑法的規定,經常將此徒刑易科罰金,讓違反的配偶或小三,罰罰錢並帶著前科了事,但也不時聽聞不准易科罰金、而必須因為他違反了「這輩子無論如何只能和配偶發生性關係」這樣的約定,而於一定期間之內喪失了他的自由。