颱風假的法制設計》腦袋有洞的不只是縣市首長，還有整個制度

其實我一直不解的是，為什麼除了檢討縣市長腦袋有洞之外，從來沒有人去檢討，到底颱風假這種制度，是不是一個讓人腦袋生洞的設計？花媽說：颱風依法放假，不然我也很喜歡當聖誕老人（新聞：http://udn.com/news/story/3/1986567）。

問題是，這不是聖誕老人，而是政府負有憲法上「國家保護義務」。所以颱風依法放假，這個「法」是不是讓人腦袋生洞？

現行法制上，並沒有「颱風假」這個名詞。花媽所謂的依法，應是指「 天然災害停止上班及上課作業辦法 」，其中第3條第1款規定之「風災」，以及讓人腦袋生洞的，被罵賴半天和陳半天的第四條： 

風災已達下列基準之一者，得發布停止上班及上課：

一、依據氣象預報，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上時。
二、依據氣象預報或實際觀測，降雨量達附表之各通報權責機關停止上班上課雨量參考基準，且已致災或有致災之虞時。
三、風力或降雨量未達前二款停止上班及上課基準之地區，因受地形、雨量影響，致交通、水電供應中斷或供應困難，影響通行、上班上課安全或有致災之虞時。

由於「天然災害停止上班及上課作業辦法」（以下簡稱作業辦法）適用對象是「各級機關及公、私立學校」（第1條），也就是軍公教和學生，所以為何勞工沒有所謂颱風假的現象，原因在此。為此勞動部還得另外發布「天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點」，去規範勞資雙方對於發生天然災害出勤管理和工資給付問題（這個要點位階為何？勞動部專門在出題目給公法界），然後說不能強迫出勤、也不能扣薪，但勞工也可以來上班，記得薪水另外算。

但是前述的法制規範，難道不就是讓人腦袋生洞的設計嗎？

首先要澄清的是，颱風假並不是假，而應該是一種人員疏散的「防災準備」（Preparedness），為了防免和減除颱風對生命、身體所造成的危害，因此必須採取事先的避難措施（不要在外逗留，包括前往工作或上課地點），以使人員的生命、身體獲得保全。這在災害防救法第24條、第26條都有明確規範相關機關之權限，第24條第2項違反甚至有罰則；因此，停止上班上課並不是一種權利，而是一種避難的命令，這與海岸、山區被列為警戒區，不得進入或強制撤離，本質上是一樣的。

在確立颱風假乃是一種避難命令之後，發布避難命令的法制設計邏輯，是取向於「風險發生的可能」還是「實害發生的狀態」，就應該很清楚了。若是等到後者，還需要避難嗎？更遑論天然災害的發生，會區分受害者是軍公教或勞工嗎？

因此，現行法制規範為何讓人腦袋生洞？

首先，作業辦法的中央主管機關為行政院人事行政總處，並授權由直轄市縣市長決定，但仔細分析我們可以發現，這是屬於「人事管理」的規章，其法律效果只是決定人事差勤管理，在法律功能上並非處理災害預防的問題，這個既沒法律授權，也未課予人民權利義務的辦法，充其量只是人事總處的內部行政規則，但因長期的慣行，被各級政府奉為圭臬，所以當然只會想到軍公教，怎麼會想到勞工？縣市長從來不想這個問題，只好每次在災防會議要做判斷的時候，就賭一把！

其次，由第4條我們可以發現其要件是依據「氣象預報」，且必須風力和雨量達到特定標準，就「特定標準」的設定就是已經達到「實害發生的狀態」，不能上班上課已經是事實上不可能，當然就沒有曠職曠課的問題。但是「防災準備」著重在「風險發生的可能」，我們不能說現在無風無雨，或是「預測四小時內風雨不大」，所以就認為下一個時間點「沒有風險發生的可能」，因為這是「預測」，可能發生，可能不發生，災害管理要思考的，就是最壞的狀況發生怎麼辦？因此當然是料敵從寬。

所以，過去也發生過預測大風大雨，但之後卻無風無雨，如此似乎是讓人賺到颱風假，所以不經大腦思考的柯P才會說應該要補班。關於這個問題，其實就是風險該如何分配？從正義的觀點來看，承受風險能力越高者，就應該越承擔風險發生的不利益。其次，如果因為風險的未發生，但因政府做出避難決定導致資方受到損害，那就要一條一條看資方是否實際受到損害，以及是否構成特別犧牲，若是應由社會建立一套補償的機制。相反的，如果只是一昧顧及到資方的利益，因而政府做出不避難的決定而發生人民受到生命和身體的損害，進而衍生國家賠償責任，資方要一起負責嗎？

總之，這種讓人腦袋生洞的法規，誰來當首長都會腦袋有洞。回歸到災害防救的本旨，重新設計一套可行的制度，才是真正解決問題的方案。不要再像念經一樣：一切依法行政。

※本文作者為義守大學公共政策與管理學系助理教授，已獲授權轉載，原文刊登於作者臉書網誌。