A片有沒有著作權,一直以來都具有爭議性,而存在著富饒趣味的討論。在台灣的法律實務界(也就是法院判決)和學術界,向來也有不同的看法。

以成人影片產業著名的日本,多年來在台灣屢屢受挫,因為在日本受當地著作權法保障的A片,到了台灣,卻被最高法院認為「色情光碟片不屬於著作權第3條第1款所稱的著作」,這使得非法盜拷和販售日本A片的人,一直以來並不會受到我國著作權法規定的處罰,因為既「沒有著作權」,又何來受著作權法處罰之可言?(按:其他法律的規定,例如刑法上散布或販售猥褻物品的處罰,是另一件事。)

不過,在2008年始成立的智慧財產法院,近來在審理一件盜拷並販售日本有碼及無碼色情光碟片的案件當中(首例判決 合法A片具著作權),認為國外合法的色情影片,具有劇情和原創性者,應該具有著作權。這樣的判決一出,在上周的新聞當中,引發了不少討論。

著作權vs.公序良俗

著作,是指人們將內心的思想、情感或意念等等,藉由文字、語言、影音或圖畫等等方法呈現出來的創作,特性上必須確實是著作人的獨立創作(即不能抄襲),且具有相當程度,可以彰顯個別著作人將此等意念傳達出來、獨特的「原創性」。

例如本篇文章,即是一種著作,係筆者將內心對於新聞的看法,用文字表達出來。而著作權就是為了保障此種創作所存在的權利概念。

而公序良俗,是一個極具抽象並且主觀的概念。法律上規定法律行為,有背於公共秩序或善良風俗為無效,也就是大家觀念上「傷風敗俗」的行為,但到底什麼是公序良俗?立法者在此沒有明確的定義,顯然是將法律解釋的裁量權讓給法官,由法官在個案的認定上,綜合當時的社會普遍價值觀念,做主觀上的判斷。

一個比較公認是「傷風敗俗」的例子是,賭博輸掉而欠的賭債,債主是無法請求返還的,就算債主到法院請求,法院也會判債主敗訴。思考上的方式是這樣:我和你對賭球賽當中某球隊會贏,賭金1萬元,你也答應了,而某球隊真的贏了,你就必須給我1萬元。

「以某球隊贏球為前提,你必須給付我1萬元」這樣的約定是成立的,所以球隊贏了,我的確對你就有1萬元的債權,你對我就有1萬元的債務。但如果你不給我1萬元的話,就算我向你追討,你也可以不用給我,因為由賭而生的債務,也就是「賭債」,是違反公序良俗而無效的。

理由在於,容許追討賭債的話,等於鼓勵大家以不確定事件的發生為約定,作為取得金錢或相當的對價的前提。依據人類過往生活經驗來看,此種約定所衍生的不當外部性實在太高(例如發生詐賭、傾家蕩產、殺人等等事件),因此透過公序良俗這關,把這樣的法律行為給過濾掉(當然,用另類方式追討賭債,或是直接以公權力介入作為手段,成立賭場或大樂透等的派彩公司,又是另一回事。)

回到A片有沒有著作權這件事來看,最高法院論證的理由是:

「蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作,使著作物為大眾公正利用外,並注重文化之健全發展,故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述,既無由促進國家社會發展,且與著作權法之立法目的有違,基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則,是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作,自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」[註]

也就是說,法官認為A片可以說是「傷風敗俗」,不管它的內容如何,根本連「著作」都說不上,又何來「著作權」的問題。但是,在判斷是否違反公序良俗前,是不是應該先回到A片這個「著作」,是否具備構成著作權的要素而為判斷呢?