究竟什麼樣的醫療疏失，打官司才有勝算？

侵權行為損害賠償的成立要件，是這樣子的：某人出於故意或是過失的行為，致他人受到了損害，而損害結果的發生和該某人的行為之間，有著相當的因果關係。

這麼一來，生出形體殘缺的嬰兒，可以說是醫師的過失所造成，醫師要負損害賠償責任嗎？

據報載，女嬰出生即缺雙手，少了右腳。父母親痛心之餘，質疑進行產檢的醫師有疏忽，因為母親懷孕時，曾到醫院照了9次的超音波，醫師皆沒有看出異狀。他們的遭遇實在令人同情，扶養四肢不健全的孩子，無論在心力還是金錢的花費上，都將比照顧一般孩子更為辛苦，民眾因此大肆抨擊該名醫師。(9次超音波仍無手腳？醫張鉦隆：做過1000例也得看運氣)

在這個案例當中，女嬰生下來就缺雙手和一條腿，不會是醫師的過失所造成的，因為該名醫師並沒有做出任何造成女嬰四肢不健全的行為。值得深思的應該是，醫生在母親的懷孕過程當中，經過檢查沒有發現胎兒身體上的問題，致使母親沒能採取墮胎措施流產，而生下天生具有身體上殘缺的孩子，是否應該認為是醫師的過失，而造成了父母的「損害」？

Wrongful Birth：生而殘障的人生(註)

面對這個嚴肅的議題，我們應當思考的是：

1.生下所謂形體有缺陷的孩子，對於父母而言，是一種「損害」嗎？
2.如果認為醫生診斷錯誤，沒有發現媽媽肚子裡的孩子有形體上缺陷的問題，而媽媽就這樣生下了孩子，應該要如何賠償，賠償什麼？

歐美各國對於這個議題，見解各有歧異，甚或在具體的個案上，引起社會極大的爭辯。不過，一般而言，即使因為相信醫師的誤診，而生下了具有先天殘疾的孩子，對於父母來說，也不能認為是「損害」─說生而殘障的人是「損害」的概念，根本就是汙衊他們的人格尊嚴與生命價值，而忽略了即使是形體不健全的孩子，仍會為父母帶來無與倫比的親情上喜悅。

而在這邊應當給父母的「損害賠償」應該是，彌補父母因為這樣孩子的出生，所造成另外的「經濟上損失」─必須額外支出的特別照顧費用(例如需幫小孩裝義肢)。而因孩子出生所需支出的一般照顧費用，有過失的醫師是否應該賠償，則有所爭論。

在我國，最高法院曾經作出判決：有另一對父母，因為醫院的婦產科主任，指派沒有經驗之檢驗員，單獨做羊水分析和染色體判讀工作，結果未發現胎兒異常，致母親沒有採取人工流產，生下唐氏症、無肛症、動脈導管閉鎖不全之多重障礙的孩子，而需負擔龐大的醫療費用。

最高法院認為，因為母親相信該檢驗員的判斷，沒有依據優生保健法的規定，採行人工流產，生下了不健全的嬰兒，屬於侵害婦女對本身決定施行人工流產之權利，判賠醫生和醫院等對父母連帶負責，賠償醫療費用等等。

醫師的過失？

正如新聞當中抱不平的另名醫師所說，無論科技如何發達，懷孕仍是一件高風險的事情，不到孩子出生，沒有人能完全確定孩子健康與否、是不是遺傳到父母的疾病等等，縱使照了1000次超音波，仍有可能看不出胎兒的缺陷，更何況有許多天生的疾患或缺陷，根本從儀器當中是看不出來的。

而醫師和你我一樣都是人，無論如何的盡注意義務，也可能有能力有限或疏失的時候。而過度的苛責婦產科醫師，將無疑使得醫病關係雪上加霜，到時也沒有人願意擔任婦產科醫師了。

在這裡醫師所應盡的善良管理人注意義務，應該是限於：從現行科技當中，以一個一般醫師的能力、注意範圍與經驗，在每次的檢查當中，可以發現顯有缺陷的胎兒，而不是把所有看不出來的疾患等，都認為是醫師的過錯。

以上面最高法院的例子，就是個明顯的醫院/醫師過失：指派沒有經驗的檢驗員， 進行分析判讀，造成母親未能採取人工流產，而生下多重障礙的孩子。

醫師的過失既然在所難免，要減低醫師從事高風險科別的壓力，就是應該盡快建立完善的專業保險制度。一個醫師的養成過程，並不容易，如果他已經盡其所能，而仍難免犯錯時，應該是以保險方式降低他的責任，而不是動輒以高昂的賠償費用，要求醫師負擔。

悲憐神的子女：沒有人是生而完整的

除了法律上損害賠償之外，文章的最後，要回到「生而殘障」這個牽涉到生命價值、人性尊嚴、社會文化等嚴肅的課題來思考。

其實，沒有人生來是完整的。因為從父母而來的遺傳、懷孕或生產過程當中伴隨的狀況，或多或少有著不那麼健全的情形存在，例如我們周遭總是不乏有遺傳性糖尿病、地中海貧血等等的朋友存在，只是相對前面案例，大多數人的缺陷，都不是那麼顯而易見，原則上也不會影響生活而已。

如果認為沒有人是完整的，「生而殘障」是Act of God，即使是缺手缺腳，仍是具有價值的生命。他們的父母、家庭除了經濟上龐大的支出之外，更擔心的是社會上不友善和歧視的眼光，和不完善的社會照顧制度，當他們離開人世之後，誰來照顧這個孩子。

或許經濟上不是每個人都能幫得上忙，那麼請在你的日常生活上，對待發生如案例當中的父母、孩子好一點。神的子女，生命是值得尊敬的，而不是個損害。

註：
1.此等案例，亦會產生醫師或醫院於契約上之不完全給付(醫師/醫院與病患間係契約關係)，而產生與侵權行為損害賠償之競合，但契約上之不完全給付不是本文要探討的內容。
2.在發生與案例雷同的事實時，由「本人」(例如案例當中的女嬰) 向醫師主張損害賠償者，在歐美不乏案例，其因在於：由於你(醫師)的過失，沒有發現我(天生身體殘缺者)的缺陷並告知我的父母親，害我母親把我生下來，讓我終其一生過著行動不便、必須仰賴他人、被以異樣的眼光對待和譏笑等等而痛苦的日子，你應該要負損害賠償責任。此在美國侵權行為法當中稱為Wrongful Life，台灣尚無此等案例，篇幅所限，本文不加以敘述，對於此議題有興趣者，可以參照前大法官王澤鑑，《財產上損害賠償(二)─為新生命而負責：人之尊嚴與損害概念，Wrongful birth及Wrongful life，收錄於月旦法學雜誌(No.131)，2006年4月》。

《民法》

第184條
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。

《優生保健法》

第9條
懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：
一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。
二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。
三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。
四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。
五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。
六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。
未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。
第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。

第11條
醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者，應將實情告知患者或其法定代理人，並勸其接受治療。但對無法治癒者，認為有施行結紮手術之必要時，應勸其施行結紮手術。
懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。

作者簡介_柯宜姍